特邀嘉賓

　　趙越 江蘇省淮安市洪澤區(qū)紀(jì)委常委、監(jiān)委委員

　　徐闖 江蘇省淮安市洪澤區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　鄭興順 江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民檢察院檢委會(huì)專職委員

　　嚴(yán)麗莉 江蘇省淮安市洪澤區(qū)人民法院刑事審判庭副庭長(zhǎng)

　　編者按

　　本案中，甲利用職權(quán)為乙謀利后收受其巨額財(cái)物，并約定由乙代為保管，如何認(rèn)定受賄犯罪的既未遂？甲為丙謀取利益后，丙允諾以明顯低價(jià)向甲出售一套商鋪，后甲安排乙為其付款購(gòu)買，但因客觀原因未能實(shí)現(xiàn)，屬于犯罪預(yù)備還是犯罪未遂？有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲收受了丁、戊賄賂各1萬(wàn)元，因沒(méi)有達(dá)到3萬(wàn)元的受賄罪起刑點(diǎn)，不應(yīng)計(jì)入其受賄數(shù)額，如何看待該觀點(diǎn)？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　甲，曾任A市B區(qū)城市資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司（國(guó)有企業(yè)）董事長(zhǎng)、總經(jīng)理。

　　受賄罪。2018年至2022年，甲利用其擔(dān)任B區(qū)城市資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理職務(wù)上的便利，為乙、丙、丁、戊四人在承攬業(yè)務(wù)、工程款支付等方面謀取利益，非法收受上述四人財(cái)物折合共計(jì)2290余萬(wàn)元，其中1500余萬(wàn)元未遂。

　　2018年至2022年，甲利用職務(wù)上的便利，將B區(qū)城市資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司及其下屬公司的融資中介業(yè)務(wù)交由乙承接，與乙約定收受一半融資中介費(fèi)的錢財(cái)，累計(jì)收受乙所送錢款1276萬(wàn)余元。甲同乙商定，上述錢款存放在乙處，由乙代為保管。2019年至2022年，甲因買車需要從乙代其保管的賄賂款中支取60萬(wàn)元，乙多次用其代甲保管的賄賂款為甲夫婦支付奢侈品費(fèi)用，共計(jì)價(jià)值24萬(wàn)余元。2020年至2021年，甲先后三次以購(gòu)房驗(yàn)資為由要求乙分別轉(zhuǎn)賬650萬(wàn)元、300萬(wàn)元、200萬(wàn)元到自己指定銀行賬戶。其中，2020年11月23日至26日，乙按照甲安排轉(zhuǎn)賬650萬(wàn)元到其指定賬戶，甲于2020年11月30日至2020年12月3日陸續(xù)將該650萬(wàn)元轉(zhuǎn)回匯款賬戶。此后，甲還以同樣方式，讓乙分別轉(zhuǎn)賬300萬(wàn)元、200萬(wàn)元，乙每次按要求轉(zhuǎn)賬后不久，甲就又將其所轉(zhuǎn)錢款原路轉(zhuǎn)回給乙。

　　2020年2月至2021年7月，甲利用職務(wù)上的便利，幫助房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商丙在開(kāi)發(fā)某城市綜合體項(xiàng)目中收購(gòu)B區(qū)城市資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司下屬某國(guó)有企業(yè)持有的股權(quán)。在此過(guò)程中，丙多次允諾會(huì)送給甲好處費(fèi)，甲均表示同意。2022年春節(jié)后，丙明確向甲提出將已經(jīng)租賃給某銀行的商鋪以1000萬(wàn)元價(jià)格對(duì)其出售，甲表示同意。后甲兩次聯(lián)系乙，并要求乙準(zhǔn)備好1000萬(wàn)元和一個(gè)親屬的信息用于幫其低價(jià)購(gòu)買商鋪。2022年3月，丙再次找到甲，表示該商鋪市場(chǎng)價(jià)約2000萬(wàn)元，但可以以1000萬(wàn)元低價(jià)賣給甲，后經(jīng)雙方協(xié)商確定商鋪購(gòu)買價(jià)格為900萬(wàn)元。之后，甲又聯(lián)系乙，要求乙從外地回來(lái)用代持的賄賂款支付購(gòu)買商鋪費(fèi)用，但因疫情原因，乙未能成行。2022年4月，因巡視組進(jìn)駐，甲未進(jìn)一步采取購(gòu)房行動(dòng)。2022年6月，甲案發(fā)。

　　2019年11月，甲利用職務(wù)上的便利，為工程老板丁在加快工程款撥付進(jìn)度上提供幫助，并收受其所送好處費(fèi)1萬(wàn)元。

　　2019年11月，甲利用職務(wù)上的便利，為某資產(chǎn)管理有限公司法定代表人戊在收取金融服務(wù)費(fèi)等方面謀取利益，并收取其所送好處費(fèi)1萬(wàn)元。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年6月10日，B區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對(duì)甲涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查；同日，經(jīng)A市監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施。同年9月9日，對(duì)其延長(zhǎng)留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【移送審查起訴】2022年11月15日，B區(qū)監(jiān)委將甲涉嫌受賄罪一案移送B區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年11月19日，甲受到開(kāi)除黨籍、開(kāi)除公職處分。

　　【提起公訴】2023年1月3日，B區(qū)人民檢察院以甲涉嫌受賄罪向B區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年6月29日，B區(qū)人民法院判決甲犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金一百萬(wàn)元。甲不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2023年9月28日，A市中級(jí)人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

　　甲利用職權(quán)為乙謀利后收受其巨額財(cái)物，并約定由乙代為保管，如何認(rèn)定受賄犯罪的既未遂？

　　鄭興順：由行賄人代持賄賂款物的受賄犯罪案件中，實(shí)踐中對(duì)行為性質(zhì)構(gòu)成受賄的定性一般沒(méi)有異議，但由于形式上受賄人尚未實(shí)際取得財(cái)物，從而容易引發(fā)對(duì)犯罪完成形態(tài)認(rèn)定的不同認(rèn)識(shí)。對(duì)于受賄犯罪既未遂形態(tài)的認(rèn)定，實(shí)踐中一般以財(cái)物是否被受賄人實(shí)際控制為標(biāo)準(zhǔn)。受賄人對(duì)財(cái)物的控制包括主觀上有控制的意思，客觀上有現(xiàn)實(shí)支配力兩個(gè)方面，具體體現(xiàn)在行為人對(duì)財(cái)物的占有、使用、收益和處分，只要行受賄雙方有明確的收送意思表示，受賄人客觀上實(shí)際控制了財(cái)物，就構(gòu)成受賄既遂，并不需要以取得法律上的所有權(quán)為條件。

　　實(shí)踐中，認(rèn)定是否達(dá)到實(shí)際控制的標(biāo)準(zhǔn)，需要從實(shí)質(zhì)上判斷受賄人對(duì)行賄人本人或第三人代為保管賄賂款物的控制力度是否達(dá)到了“幾乎等同于取得財(cái)物”的程度。具體可從以下幾方面把握：一是安排第三人代持，如行賄人提出安排第三人代為保管所約定賄賂款物的建議，受賄人明確表示同意，只要行賄人向第三人實(shí)施了交付行為，即說(shuō)明受賄人能夠支配和控制賄賂款物，可認(rèn)定為受賄既遂。受賄人安排第三人使用約定收受的房屋、車輛等，也可認(rèn)定為受賄既遂。二是由行賄人本人代持，但受賄人實(shí)際使用了財(cái)物或?qū)嶋H享有財(cái)物收益，如受賄人指示行賄人代為支付相關(guān)費(fèi)用，對(duì)于受賄人實(shí)際使用的賄賂款物，說(shuō)明其能夠支配和控制，可認(rèn)定為受賄既遂；又如受賄人已獲得代持股份分紅、代持股票收益、代持房屋租金等，可認(rèn)定為受賄既遂。

　　在行賄人代持賄賂款物案件中，受賄人主觀上已具有權(quán)錢交易的故意，但由于形式上賄賂款物未交付，故要全面結(jié)合證據(jù)分析受賄人是否已對(duì)財(cái)物實(shí)現(xiàn)控制，以確保主客觀相一致。本案中，甲利用其作為國(guó)有企業(yè)董事長(zhǎng)、總經(jīng)理職務(wù)上的便利為乙謀取巨額利益，收受乙所送款項(xiàng)1276萬(wàn)余元，并約定該款項(xiàng)由乙代為保管。至案發(fā)時(shí)，乙通過(guò)為甲支付買車費(fèi)用60萬(wàn)元、支付奢侈品費(fèi)用24萬(wàn)余元，已實(shí)際交付甲84萬(wàn)余元，此84萬(wàn)余元當(dāng)然為受賄既遂。此外，甲因自身買房驗(yàn)資需要，數(shù)次安排乙從代其保管的款項(xiàng)中予以提取，2020年11月23日至26日，乙接受甲安排轉(zhuǎn)賬650萬(wàn)元到其指定賬戶，此時(shí)，甲已具有對(duì)該650萬(wàn)元完全的管理權(quán)和支配權(quán)，該650萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂，甲雖于2020年11月30日至2020年12月3日陸續(xù)將該650萬(wàn)元轉(zhuǎn)回匯款賬戶，但這屬于甲對(duì)其犯罪所得的自行處置，并不影響其受賄犯罪既遂的認(rèn)定。此外，甲還以同樣方式，分別讓乙轉(zhuǎn)賬300萬(wàn)元、200萬(wàn)元，考慮到這兩次甲調(diào)用金額均未超過(guò)此前轉(zhuǎn)回的650萬(wàn)元，因此，對(duì)其受賄既遂數(shù)額不作累計(jì)計(jì)算。綜上，對(duì)甲已經(jīng)實(shí)際支配使用的734萬(wàn)余元應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。

　　嚴(yán)麗莉：對(duì)于行賄人承諾給予一定數(shù)額的錢款供受賄人支取，若受賄人至案發(fā)僅使用了其中部分錢款，對(duì)于該起受賄事實(shí)如何認(rèn)定犯罪完成形態(tài)，容易存在不同意見(jiàn)。本案中由乙代持賄賂款物的事實(shí)部分，除了甲已經(jīng)實(shí)際支配使用的734萬(wàn)余元，還有未支配使用的542萬(wàn)余元，甲對(duì)該542萬(wàn)余元是否具有控制力、構(gòu)成既遂還是未遂，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲與乙之間已達(dá)成行受賄的合意且甲對(duì)乙具有利益上的制約，雖然甲沒(méi)有對(duì)該542萬(wàn)余元形成物理上的控制或形式上的占有，但并不改變其對(duì)財(cái)物具有現(xiàn)實(shí)的控制力，也應(yīng)認(rèn)定為一種占有的形式，應(yīng)當(dāng)對(duì)該542萬(wàn)余元認(rèn)定為犯罪既遂；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于受賄人實(shí)際使用的部分應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，而未使用的部分則屬于犯罪未遂，故對(duì)于542萬(wàn)余元錢款應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。我們經(jīng)研討，同意第二種觀點(diǎn)，理由如下。

　　首先，行賄人乙尚未向受賄人甲交付542萬(wàn)余元，截至案發(fā)，由于受賄人意志以外的原因，該542萬(wàn)余元始終由行賄人乙一方持有，既未交付受賄人甲，亦未轉(zhuǎn)交給其指定的第三人，該542萬(wàn)余元仍存于乙的賬戶中，未受甲實(shí)際控制，財(cái)物的支配權(quán)和管理權(quán)未發(fā)生事實(shí)上的轉(zhuǎn)移，甲對(duì)該542萬(wàn)余元不具備實(shí)際上的占有和控制。

　　其次，甲是否實(shí)際控制該542萬(wàn)余元，需要結(jié)合全案事實(shí)證據(jù)來(lái)研判。案發(fā)前，雖然行受賄雙方已就收送財(cái)物達(dá)成合意，但甲之所以能夠放心乙不會(huì)反悔，是基于其任B區(qū)城市資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理的身份，其職權(quán)能夠制約乙，乙不敢不履行承諾。但在僅有乙承諾的情況下，承諾的兌現(xiàn)仍需依賴于乙的意志及客觀實(shí)際，尚存較高的不確定性，如乙反悔、資金緊缺等情況可能造成無(wú)法兌現(xiàn)，因此，受賄人甲對(duì)行賄人乙代持的542萬(wàn)余元尚未達(dá)到實(shí)際控制的程度，不宜認(rèn)定為既遂。

　　再次，甲未對(duì)542萬(wàn)余元錢款進(jìn)行占有、使用、收益或處分，既未直接收取財(cái)物相應(yīng)的孳息或予以處分、轉(zhuǎn)贈(zèng)他人等，也未要求行賄人乙代為辦理上述事宜，即甲對(duì)該542萬(wàn)余元未獲取任何實(shí)質(zhì)性利益。

　　最后，根據(jù)刑法第二十三條規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案中，甲、乙雙方已就賄賂的內(nèi)容和兌現(xiàn)方式等具體事項(xiàng)作出約定，只是由于案發(fā)而致使甲收受該542萬(wàn)余元沒(méi)有得逞。因此，對(duì)此542萬(wàn)余元宜認(rèn)定為犯罪未遂。

　　甲為丙謀取利益后，丙允諾以明顯低價(jià)向甲出售一套商鋪，后甲安排乙用代持的賄賂款為其購(gòu)買，但因客觀原因未能實(shí)現(xiàn)，屬于犯罪預(yù)備還是犯罪未遂？

　　趙越：刑法第二十二條規(guī)定，為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。在一般情況下，由于預(yù)備犯僅僅處于犯罪的預(yù)備階段，還沒(méi)有著手實(shí)施犯罪，也沒(méi)有造成實(shí)際的社會(huì)危害結(jié)果，其社會(huì)危害程度要低于既遂犯，因此，在對(duì)預(yù)備犯的處罰上可以輕于既遂犯，比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。對(duì)于預(yù)備犯情節(jié)顯著輕微，危害不大的，則可以依據(jù)刑法的規(guī)定，免除處罰。根據(jù)刑法第二十三條規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　著手是犯罪實(shí)行行為的起點(diǎn)，是犯罪預(yù)備和未遂的分界，精準(zhǔn)認(rèn)定犯罪行為的著手，對(duì)依法打擊犯罪至關(guān)重要。所謂著手，是指行為人開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體罪名客觀方面行為，是將行為人的犯罪意圖外在化的開(kāi)始，一般有主客觀兩個(gè)方面的基本特征。一方面，行為人將主觀上進(jìn)行犯罪的意志通過(guò)一定行為表現(xiàn)了出來(lái)；另一方面，從客觀上看，行為人開(kāi)始實(shí)施符合具體犯罪構(gòu)成要件的客觀行為。對(duì)受賄犯罪而言，準(zhǔn)確分析認(rèn)定受賄犯罪的“著手”，要以該罪的“為他人謀取利益”和“收受他人財(cái)物”構(gòu)成要件和保護(hù)法益為核心展開(kāi)，全面把握受賄犯罪的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確判斷受賄人為行賄人謀利后是否著手實(shí)施收受財(cái)物行為。

　　本案中，我們主要從甲主觀上是否已經(jīng)與丙達(dá)成行受賄合意、客觀上是否已經(jīng)開(kāi)始為丙謀取利益、準(zhǔn)備低價(jià)收受商鋪等多個(gè)方面，綜合判斷甲行為是否已經(jīng)“著手”。2020年2月至2021年7月，甲接受丙的請(qǐng)托，利用職務(wù)上的便利幫助丙在開(kāi)發(fā)某城市綜合體項(xiàng)目中收購(gòu)某國(guó)有企業(yè)持有的股權(quán)事項(xiàng)上謀取了利益，在此過(guò)程中，丙多次允諾送給甲好處費(fèi)，甲均表示同意，雙方達(dá)成行受賄合意，其行為侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性；2022年春節(jié)后，丙明確向甲提出將已經(jīng)租賃給某銀行的商鋪以明顯低價(jià)向其出售，后經(jīng)雙方協(xié)商確定商鋪購(gòu)買價(jià)格為900萬(wàn)元，甲向丙表示后續(xù)將安排他人與其進(jìn)行對(duì)接；此后，甲多次安排乙用代持的賄賂款為其購(gòu)買商鋪，并意圖以他人名義購(gòu)買商鋪，說(shuō)明甲已經(jīng)著手實(shí)施以低于市場(chǎng)價(jià)購(gòu)買商鋪的收受行為；后因案發(fā)等客觀原因，未能得逞。因此，從本起事實(shí)中犯罪行為的發(fā)展經(jīng)過(guò)看，甲利用職務(wù)上的便利幫助丙謀取了利益，甲、丙雙方具有明確的行受賄合意，且甲已經(jīng)與丙商定了明顯低于市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格，安排乙開(kāi)始實(shí)施收受行為，其行為符合受賄罪構(gòu)成要件，侵害了受賄罪保護(hù)的法益，因此可以認(rèn)定甲已著手實(shí)施犯罪，但因尚未購(gòu)買、未實(shí)際占有該商鋪，故應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪未遂。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲收受了丁、戊賄賂各1萬(wàn)元，因沒(méi)有達(dá)到3萬(wàn)元的受賄罪起刑點(diǎn)，不應(yīng)計(jì)入其受賄數(shù)額。如何看待該觀點(diǎn)？

　　徐闖：本案中，甲涉及多起受賄事實(shí)，有的行賄人賄送的金額達(dá)到了3萬(wàn)元的受賄罪起刑點(diǎn)，有的行賄人賄送的金額累計(jì)未達(dá)受賄罪起刑點(diǎn)，對(duì)于這些小額賄賂是否應(yīng)計(jì)入甲的受賄數(shù)額容易存在不同認(rèn)識(shí)。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條規(guī)定，對(duì)多次受賄未經(jīng)處理的，累計(jì)計(jì)算受賄數(shù)額。其中“未經(jīng)處理”既包括達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的未經(jīng)處理，也包括未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的未經(jīng)處理。如果行為人多次收受多人小額賄款，雖然每次均未達(dá)到受賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但多次累計(jì)后達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，也應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。

　　本案中，甲共收受4人賄賂，其中，甲接受丁、戊請(qǐng)托，利用職務(wù)上的便利，為丁、戊在加快項(xiàng)目資金審批進(jìn)度、賺取金融服務(wù)費(fèi)上給予幫助，并收受丁、戊所送好處費(fèi)各1萬(wàn)元，我們認(rèn)為，這兩筆數(shù)額均應(yīng)計(jì)入甲的受賄數(shù)額。第一，甲存在利用職務(wù)上的便利為丁、戊謀利和收受財(cái)物的行為，且主觀明知收受的財(cái)物是其職權(quán)和謀利行為的對(duì)價(jià)，符合受賄罪的構(gòu)成要件。第二，受賄罪侵犯的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，受賄數(shù)額是受賄犯罪社會(huì)危害程度的重要判斷因素，故收受財(cái)物的行為是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵在于收受了多少財(cái)物，而不在于收受了多少人的財(cái)物。因此，國(guó)家工作人員收受行賄人財(cái)物價(jià)值3萬(wàn)元以上，可以是單筆數(shù)額，也可以是累計(jì)數(shù)額，既可以是收受一人財(cái)物的價(jià)值數(shù)額，也可以是收受多人財(cái)物的價(jià)值數(shù)額。因甲還收受乙、丙賄賂款物，總金額共計(jì)2000余萬(wàn)元，在認(rèn)定受賄數(shù)額時(shí)，其收受丁、戊各1萬(wàn)元也應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。