特邀嘉賓

　　陳冠言 南充市紀(jì)委監(jiān)委第九紀(jì)檢監(jiān)察室副主任

　　楊 梅 南充市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室干部

　　張 霞 閬中市人民檢察院第二檢察部主任

　　崇 陽(yáng) 閬中市人民法院副院長(zhǎng)

　　編者按

　　本案中，張曉天以其子張某某的名義投資商人陶某某入股的公司及承建的工程項(xiàng)目等，并由陶某某代為保管投資上述項(xiàng)目的本金和利潤(rùn)總計(jì)2200萬(wàn)元，該款項(xiàng)是違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)獲得的“違紀(jì)款”還是“賄賂款”？如果構(gòu)成受賄罪，是既遂還是未遂？南充市公安局主要領(lǐng)導(dǎo)在與張曉天談心談話時(shí)，張曉天主動(dòng)表示愿意向組織說(shuō)清自己的違紀(jì)違法問(wèn)題，能否認(rèn)定其為“自動(dòng)投案”？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　張曉天，男，1988年8月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任南充市南部縣公安局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)，南充市公安局嘉陵區(qū)分局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)等職。

　　違反廉潔紀(jì)律。2009年至2017年，張曉天應(yīng)陶某某邀約，以其子張某某的名義先后投資共計(jì)765萬(wàn)元至陶某某入股的貴州某煤礦、廣東某公司以及陶某某承建的合江某土地整理項(xiàng)目、南部某土地整理項(xiàng)目及閬中某管廊工程。其中，2009年至2010年，張曉天投資貴州某煤礦、廣東某公司465萬(wàn)元，因貴州某煤礦已停產(chǎn)，廣東某公司經(jīng)營(yíng)不善，均為虧損狀態(tài)。2010年至2017年，張曉天投資300萬(wàn)元入股合江某土地整理項(xiàng)目，獲利100萬(wàn)元后，便采取用前工程的入股本金和利潤(rùn)投資后工程的方式，繼續(xù)投資南部某土地整理項(xiàng)目及閬中某管廊工程，累計(jì)獲利800萬(wàn)元。張曉天因無(wú)資金使用需求，便安排陶某某代為保管上述投資工程項(xiàng)目的本金及利潤(rùn)共計(jì)1100萬(wàn)元。

　　受賄罪。2006年至2021年，張曉天利用擔(dān)任南部縣公安局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)，南充市公安局嘉陵區(qū)分局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)等職務(wù)上的便利，為陶某某等相關(guān)單位和個(gè)人在工程承攬、工程款撥付、糾紛處置等方面提供幫助，非法收受他人所送財(cái)物共計(jì)1365萬(wàn)元。

　　其中，2007年至2021年，應(yīng)陶某某請(qǐng)托，張曉天利用職務(wù)上的便利，為陶某某在工程承攬、工程款撥付等方面提供幫助。2009年至2017年，張曉天以其子張某某的名義投資765萬(wàn)元至陶某某入股的貴州某煤礦、廣東某公司及陶某某承建的合江、南部等地的工程項(xiàng)目，由陶某某代為保管本金和利潤(rùn)共計(jì)1100萬(wàn)元。2018年底，陶某某為感謝張曉天多年的幫助，向張曉天提出再送其1100萬(wàn)元，張曉天同意。為了規(guī)避查處風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)雙方合意，決定用“假投資”的方式來(lái)掩蓋行受賄事實(shí)。同年12月22日，張曉天以張某某名義與陶某某簽訂投資協(xié)議，約定張曉天以前述陶某某代為保管的1100萬(wàn)元繼續(xù)投資閬中某管廊工程，獲取固定回報(bào)1100萬(wàn)元，陶某某于2019年12月交付張某某2200萬(wàn)元。在簽訂協(xié)議時(shí)，陶某某詢問(wèn)張曉天是否現(xiàn)在交付該2200萬(wàn)元，張曉天因無(wú)資金使用需求、害怕被查處，決定由陶某某代為保管，陶某某同意并表示只要張曉天需要，隨時(shí)可以交付。2019年底，陶某某再次詢問(wèn)張曉天是否交付上述2200萬(wàn)元，張曉天表示仍由陶某某代為保管，并同意陶某某將上述資金投于其他項(xiàng)目建設(shè)。

　　2021年12月17日，南充市公安局主要領(lǐng)導(dǎo)在與張曉天談心談話時(shí)，張曉天主動(dòng)表示愿意向組織說(shuō)清自己存在的違紀(jì)違法問(wèn)題，同日，南充市紀(jì)委監(jiān)委工作人員將等候中的張曉天帶至南充市紀(jì)委監(jiān)委接受審查調(diào)查并對(duì)其采取留置措施。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2021年12月16日，南充市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)張曉天涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查，同月17日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)張曉天采取留置措施。2022年3月3日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)張曉天延長(zhǎng)留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年6月10日，經(jīng)南充市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)南充市委批準(zhǔn)，決定給予張曉天開(kāi)除黨籍處分；由南充市監(jiān)委給予其開(kāi)除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年6月13日，南充市監(jiān)委將張曉天涉嫌受賄罪一案移送南充市人民檢察院審查起訴。南充市人民檢察院后指定閬中市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年8月3日，閬中市人民檢察院以張曉天涉嫌受賄罪向閬中市人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年4月24日，閬中市人民法院以張曉天犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金70萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。

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　　張曉天保管在陶某某處2200萬(wàn)元，如何區(qū)分“違紀(jì)款”和“賄賂款”、認(rèn)定違紀(jì)數(shù)額和受賄數(shù)額？

　　陳冠言：審查調(diào)查過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)張曉天與陶某某的“合作投資”均有相關(guān)投資入股協(xié)議等書(shū)證予以證實(shí)，陶某某幫助張曉天代為保管的2200萬(wàn)元，看似通過(guò)張曉天用其子名義“投資—獲利—再投資—再獲利”的行為，以“滾雪球”的方式逐漸累積而來(lái)，系張曉天的投資本金及利潤(rùn)。但結(jié)合雙方證言及客觀情況，我們發(fā)現(xiàn)張曉天與陶某某“合作投資”實(shí)則分為三個(gè)部分：

　　第一，2009年至2010年，張曉天先后投資465萬(wàn)元入股陶某某經(jīng)營(yíng)的貴州某煤礦、廣東某公司。但因煤礦停產(chǎn)、公司經(jīng)營(yíng)不善，張曉天至案發(fā)前未獲得分紅，也未收回入股本金，該階段投資為虧損狀態(tài)。

　　第二，2010年至2017年，張曉天先出資300萬(wàn)元投資陶某某承攬的合江某土地整理項(xiàng)目，分得100萬(wàn)元利潤(rùn)后，又將本金和利潤(rùn)400萬(wàn)元投入南部某土地整理項(xiàng)目，分得300萬(wàn)元利潤(rùn)后，再次將前述本金及利潤(rùn)700萬(wàn)元投入閬中某管廊項(xiàng)目，獲利400萬(wàn)元。這一階段，張曉天用300萬(wàn)元的本金通過(guò)三個(gè)工程項(xiàng)目“滾雪球”，最終獲利800萬(wàn)元。該800萬(wàn)元的利潤(rùn)均由按真實(shí)投資比例分配而來(lái)。同時(shí)，張曉天因暫時(shí)沒(méi)有資金使用需求，便讓陶某某代為保管。

　　第三，2018年底，陶某某為實(shí)現(xiàn)再“送給”張曉天1100萬(wàn)元的意圖，與張曉天商定，以其子張某某名義與陶某某簽訂投資協(xié)議，約定將陶某某代為保管的1100萬(wàn)元再次投入到閬中某管廊項(xiàng)目，“固定利潤(rùn)”為1100萬(wàn)元，并于2019年底交付張曉天2200萬(wàn)元。但因張曉天害怕被查處，該2200萬(wàn)元仍舊按照張曉天的意思保管在陶某某處。同時(shí)，通過(guò)對(duì)閬中某管廊項(xiàng)目的調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)此管廊項(xiàng)目已經(jīng)進(jìn)入決算階段，根本無(wú)需資金投入，且張曉天前期已經(jīng)投資700萬(wàn)元入股該管廊工程，并按照投資比例獲利400萬(wàn)元。陶某某亦能證實(shí)其并未將張曉天保管在他處的1100萬(wàn)元繼續(xù)投入該項(xiàng)目。該階段雙方約定的1100萬(wàn)元“利潤(rùn)”無(wú)真實(shí)出資的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，實(shí)則是以“合作投資”為名進(jìn)行利益輸送。

　　楊梅：通過(guò)對(duì)全案證據(jù)及事實(shí)的梳理、分析，經(jīng)研究討論，我們認(rèn)定陶某某代張曉天保管的2200萬(wàn)元中，既有“違紀(jì)款”，也有“賄賂款”，理由如下：

　　第一，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》相關(guān)規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤(rùn)’，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處”。本案中，張曉天于2009年至2017年在陶某某處的投資種類豐富，有煤礦、公司和工程項(xiàng)目。其中，陶某某系貴州某煤礦和廣東某公司的股東，均不具備實(shí)際控制能力，陶某某在邀請(qǐng)張曉天投資時(shí)，具有資金需求，對(duì)是否能夠營(yíng)利無(wú)法保證，張曉天是作為平等的市場(chǎng)主體參與投資，獨(dú)自承擔(dān)虧損的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，張曉天出資300萬(wàn)元投資陶某某承攬的工程項(xiàng)目，滾動(dòng)投資營(yíng)利800萬(wàn)元具有正當(dāng)理由，系按照投資比例獲取并未超過(guò)應(yīng)得份額的分紅。雖然張曉天利用職務(wù)上的便利持續(xù)為陶某某謀取利益，但其真實(shí)出資、承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，所獲利潤(rùn)未超過(guò)其投資比例，根據(jù)上述司法解釋的意見(jiàn)，應(yīng)排除受賄罪的認(rèn)定。其行為應(yīng)該按照2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條之規(guī)定，定性為違反廉潔紀(jì)律，違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，保管在陶某某處的違紀(jì)所得800萬(wàn)元應(yīng)予收繳。

　　第二，對(duì)于2018年底簽訂的投資協(xié)議，通過(guò)對(duì)全案證據(jù)的梳理，結(jié)合張曉天和陶某某的言證，反映出在投資協(xié)議簽訂前，雙方已經(jīng)達(dá)成了陶某某為感謝張曉天多年的幫助，送其1100萬(wàn)元的行受賄合意，只是雙方認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)太大，才簽訂投資協(xié)議讓賄賂款送得“合理”，該份投資協(xié)議實(shí)為掩飾行受賄行為的“幌子”。同時(shí)協(xié)議約定的工程項(xiàng)目已經(jīng)進(jìn)入決算階段，張曉天前期的投資已經(jīng)計(jì)算出明確的營(yíng)利金額，該項(xiàng)目不再需要資金投入，且陶某某也并未將張曉天的1100萬(wàn)元投入該項(xiàng)目。張曉天無(wú)真實(shí)投資，但按照協(xié)議規(guī)定，無(wú)論怎樣，其都能于2019年底取得確定的1100萬(wàn)元，這并非正常的市場(chǎng)投資營(yíng)利行為，本質(zhì)為用虛假的投資協(xié)議掩蓋真實(shí)的權(quán)錢交易，系犯罪行為。保管在陶某某處的該1100萬(wàn)元應(yīng)認(rèn)定為張曉天的受賄數(shù)額。

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　　張曉天收受陶某某1100萬(wàn)元，并由陶某某代為保管，構(gòu)成受賄既遂還是未遂？

　　楊梅：經(jīng)查，2007年至2021年，張曉天利用職務(wù)上的便利，為陶某某在工程承攬、工程款撥付等方面提供幫助，陶某某送給張曉天1100萬(wàn)元表示感謝，張曉天予以同意。雙方達(dá)成行受賄合意的事實(shí)清晰明確，但特殊的是賄賂款未實(shí)際交付受賄人，而是由行賄人代為保管，為典型的代持型受賄行為。如何判斷受賄犯罪的完成狀態(tài)成為焦點(diǎn)和難點(diǎn)。

　　首先，雙方在達(dá)成行受賄合意后，陶某某與張曉天繼而簽訂了虛假的投資協(xié)議，作為張曉天在陶某某處取得好處的“權(quán)利憑證”，收送財(cái)物的合意被具象化地固定下來(lái)；張曉天為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，讓陶某某代持賄賂款，方式符合雙方慣例；陶某某在工程承攬、工程款撥付等方面長(zhǎng)期請(qǐng)托張曉天，約定的1100萬(wàn)元賄賂款與張曉天利用職權(quán)為其謀利的事項(xiàng)形成了對(duì)價(jià)。張曉天開(kāi)始實(shí)施收受財(cái)物的行為，已經(jīng)對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性造成了現(xiàn)實(shí)危害，受賄行為已經(jīng)著手。其次，陶某某于2018年底、2019年底兩次主動(dòng)詢問(wèn)張曉天是否交付該2200萬(wàn)元，其對(duì)完成賄賂款的交付是真實(shí)主動(dòng)并充滿信心的；結(jié)合對(duì)陶某某2018年之后工程項(xiàng)目投入資金、預(yù)期利潤(rùn)、工程款撥付進(jìn)度等書(shū)證的分析，可以認(rèn)定陶某某具備完全的給付能力。同時(shí)，2019年底，陶某某第二次詢問(wèn)張曉天是否交付錢款，張曉天仍舊讓其代為保管，陶某某又提出自己在建工程需要資金，欲將該筆款項(xiàng)用于周轉(zhuǎn)，張曉天予以同意。不難看出，一方面，陶某某經(jīng)過(guò)張曉天的同意后才將錢款用于工程建設(shè)，從內(nèi)心和事實(shí)上都承認(rèn)該2200萬(wàn)元的實(shí)際所有者系張曉天，張曉天才具有支配權(quán)利；另一方面，張曉天對(duì)陶某某提出的資金使用表示同意，實(shí)則為張曉天對(duì)自己所有、他人代管的賄賂款實(shí)施了處分權(quán)，對(duì)自己處于實(shí)際控制人的地位自知并具有處分意識(shí)及處分行為。綜上，我們認(rèn)為張曉天已經(jīng)實(shí)際控制了賄賂款，應(yīng)以受賄罪既遂移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

　　張霞：經(jīng)審查認(rèn)定，張曉天對(duì)在行賄人陶某某處保管的1100萬(wàn)元賄賂款具有實(shí)際控制力。理由如下：第一，從行受賄雙方關(guān)系來(lái)看，雙方有長(zhǎng)達(dá)十幾年的利益捆綁，關(guān)系親密，具有相互信賴的感情基礎(chǔ)。結(jié)合張曉天投資入股陶某某相關(guān)公司、工程項(xiàng)目等，所獲利潤(rùn)均保管在陶某某處的事實(shí)，其將賄賂款交由陶某某代為保管符合資金存放習(xí)慣。第二，從雙方的職權(quán)地位來(lái)看，2007年至2021年，陶某某都有求于張曉天，其期望與張曉天長(zhǎng)期維持關(guān)系以便繼續(xù)謀取利益，張曉天的職權(quán)地位足以對(duì)陶某某的行為產(chǎn)生制約，能夠保證陶某某所保管賄賂款的安全性，達(dá)到隨取隨用的支配狀態(tài)。第三，從行賄人的支付能力來(lái)看，陶某某作為工程承建商，長(zhǎng)期承攬工程項(xiàng)目，其資金充裕，不存在無(wú)法交付賄賂款的客觀障礙。綜上，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定，張曉天對(duì)該1100萬(wàn)元構(gòu)成受賄既遂。

　　崇陽(yáng)：張曉天的辯護(hù)人提出陶某某所送的1100萬(wàn)元未單獨(dú)保管且至案發(fā)前未交付，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。通過(guò)審理，法院對(duì)其不予支持。首先，雙方行受賄的合意形成后，張曉天因擔(dān)心資金過(guò)大容易被查處要求陶某某代為保管，系受賄人對(duì)賄賂款處分權(quán)的行使，不屬于張曉天意志以外原因未得逞的情形。其次，雖然陶某某未將賄賂款單獨(dú)保管，與其個(gè)人或公司財(cái)產(chǎn)混同使用，但在案證據(jù)能夠證實(shí)其資金狀況在承諾直至案發(fā)時(shí)都具備交付能力，受賄人取得該賄賂款是具有保障的，同時(shí)受賄人對(duì)行賄人將賄賂款混同使用是明知且同意的，體現(xiàn)了受賄人的控制意識(shí)及控制行為。張曉天實(shí)際控制了賄賂款，應(yīng)當(dāng)視為實(shí)際收受了財(cái)物，成立受賄既遂。

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　　南充市公安局主要領(lǐng)導(dǎo)在與張曉天談心談話時(shí)，張曉天主動(dòng)表示愿意向組織說(shuō)清自己存在的違紀(jì)違法問(wèn)題，是否構(gòu)成“自動(dòng)投案”？本案在量刑上還有哪些考慮？

　　張霞：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。本案中，雖然張曉天并未向職務(wù)犯罪案件的調(diào)查主體監(jiān)察機(jī)關(guān)投案，但在上級(jí)單位領(lǐng)導(dǎo)與其例行談心談話時(shí)主動(dòng)表示愿意向組織說(shuō)清自己的違紀(jì)違法問(wèn)題，明知監(jiān)察機(jī)關(guān)會(huì)前來(lái)，仍在現(xiàn)場(chǎng)等候，自愿接受監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查及控制，具有主動(dòng)到案的意愿及行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

　　崇陽(yáng)：經(jīng)審理查明，張曉天身為國(guó)家工作人員，利用其職務(wù)便利，為請(qǐng)托人謀取利益，多次非法收受財(cái)物共計(jì)1365萬(wàn)元，其行為已構(gòu)成受賄罪。依照“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》相關(guān)規(guī)定，受賄數(shù)額在三百萬(wàn)元以上的，認(rèn)定為數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。在對(duì)張曉天量刑時(shí)，法院綜合考量了以下法定及酌定情節(jié)：第一，張曉天自動(dòng)投案后，如實(shí)交代了全部犯罪事實(shí)，系自首，依法可以減輕處罰，在法定刑十年以下量刑；第二，張曉天在審查起訴階段自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處理；第三，張曉天退繳全部贓款，可以酌定從輕處罰。最終，法院綜合張曉天的犯罪事實(shí)、受賄數(shù)額、退贓情況、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等，決定對(duì)張曉天依法減輕處罰，以張曉天犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金70萬(wàn)元，張曉天認(rèn)罪服判，未提起上訴。

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